2019年7月10日，涉嫌猥褻女童的新城控股原董事長王振華被正式批捕。

在王振華涉案前后，已有一樁又一樁性侵未成年人案浮出水面。

6月26日，貴陽中加新世界國際學校教師猥褻小學女生被曝光。

7月1日，遼寧省葫蘆島綏中縣一小學多名未成年學生遭性侵猥褻被公開，涉事小學校長此前已被刑拘。

7月9日，江蘇盱眙又曝出55歲小學教師涉猥褻女生事件。

……

沸騰民意洶涌而來：“女童陰道有撕裂傷，為什么還不是強奸？”“關5年怎么夠，性侵幼童的人渣應該判死刑！”“強奸犯說的話也能信？不要和我說證據(jù)不足！”

在決定“惡魔”到底該承擔何種罪責與刑罰時，立法者、司法者難免迎頭撞上公眾從樸素情感中誕生的種種詰問。

1

猥褻兒童懲罰輕？

性侵未成年人案件數(shù)量正在上升。

2018年5月29日，最高檢召開的新聞發(fā)布會稱，“猥褻兒童罪這一罪名近五年來一直呈現(xiàn)上升態(tài)勢。”

江西省檢察院提供了更有說服力的數(shù)字。2019年3月26日，江西省檢察院首次發(fā)布了未成年人檢察工作白皮書，白皮書顯示，2018年，江西省檢察機關共批準逮捕強奸、強制猥褻、猥褻兒童等性侵未成年人的犯罪嫌疑人353人，起訴328人，同比分別上升47.7%和30.2%。

兩個月后，江蘇省檢察院也發(fā)布了一組數(shù)據(jù)，說明性侵困境未成年人（孤兒、農(nóng)村留守兒童以及流浪未成年人等）的案件有逐年增多的趨勢，從江蘇受理審查起訴的侵害困境未成年人犯罪案件來看，性侵類案件的占比，已由2016年的七成增加到2018年的八成。

而據(jù)中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金發(fā)布的報告顯示，被性侵的未成年人中，女童超過九成。

如何懲治向未成年人“下手”的作案者？民間爭議從來沒有停止過。

有輿論主張對強奸女童者判處死刑。而按照中國現(xiàn)行法律，強奸罪的基本量刑是三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

什么樣的“惡魔”才會遭受死刑的懲罰？甘肅省武山縣原小學教師李吉順，2011年、2012年間曾在教室、宿舍對二十余名不滿12歲的幼女多次實施奸淫、猥褻，法院最終以強奸罪判處其死刑。該案曾被最高法列為懲治性侵未成年人犯罪的典型案例。

相比之下，法律對猥褻兒童罪的處罰沒有這么嚴厲。猥褻兒童罪的基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，有加重情節(jié)的可判處五年以上十五年以下有期徒刑。這意味著在一般情況下，對兒童有性侵行為但未認定為強奸的罪犯，刑期不會超過15年。

由此在司法實踐中，如何區(qū)分猥褻兒童罪與強奸罪，就成為一個關鍵性的問題。

“由于兒童特殊的生理結構，刑法理論普遍認為，只要行為人和女童雙方的性器官有過接觸，就可以認定為強奸，且是強奸既遂?！敝袊ù髮W教授羅翔介紹，1984年，“兩高”與公安部曾頒布《關于當前辦理強奸案中具體應用法律若干問題的解答》，對此作出了明確規(guī)定?！半m然這份文件在2013年被廢止，但對于強奸幼女應當采取‘性器接觸說’的理論不應有絲毫松動?！?/p>

但很多時候，“性器接觸說”依然不能滿足公眾對嚴厲打擊性侵兒童者的期待。

2019年7月3日，警方披露王振華被刑拘時，公眾的質(zhì)疑就頗為典型：女童被驗明陰道有撕裂傷，王振華為何不涉嫌懲罰更嚴厲的強奸罪？

“案子目前尚處于偵查階段，被害人陰道存有的撕裂傷是（嫌疑人）性器官直接造成的，還是其他原因造成的，我們還不清楚警方收集的證據(jù)情況?！北本┐蟪陕蓭熓聞账呒壓匣锶藠淝锴俜治?，性侵時沒有第三人在場，如果被告人一口咬定雙方生殖器沒有接觸，警方要指控強奸罪就會有一定的難度。

法律是否應該順應部分公眾的呼吁，進一步對“強奸”的概念做擴張性的解釋？羅翔認為這是個值得研究的問題?！鞍凑找恍┪鞣絿倚詣e中立主義的立法模式，單方性器官被進入都可認定為奸淫。如果全面采納這種模式，我們的刑法結構會發(fā)生變化，猥褻罪和強奸罪很多時候就沒有必要進行區(qū)分了?！?/p>

2

陳述為何難被采信？

性侵案歷來取證難。當受害者是成年人時，往往難以證明性行為是否違背其意愿。當受害者是未成年人時，是否自愿不再是焦點問題，但在其他方面，仍然困難重重。

婁秋琴對此深有體會。她說，以雙方性器官是否接觸來認定強奸還是猥褻，這是立法上的規(guī)定，用以保護未成年人，但在司法實踐中，取證并認定接觸還是有很大難度，因為性侵案一般沒有第三方在場，且發(fā)生在比較隱蔽的場所，犯罪嫌疑人本著趨利避害的心理，通常會否認接觸，以避免更重的處罰。而有些兒童并不認識男性器官，加上驚嚇恐懼情緒帶來的影響，對于猥褻的經(jīng)歷可能無法清晰地表述，給司法取證工作會造成一定的難度。

“性侵兒童犯罪的事實認定是各國司法實踐中的普遍難題。由于兒童被害人缺乏保護自己的認知能力與行為能力，致使這類犯罪案發(fā)時間較長、客觀證據(jù)很少獲得保全，案件往往呈現(xiàn)以被害人陳述為主的證據(jù)構造?！蔽髂险ù髮W法學院副教授向燕撰文稱，尤其在零口供案件中，被害人陳述真實性的審查判斷對事實認定起到了決定性作用，但司法實務工作者在判斷兒童被害人陳述的真實性時，往往面臨著諸多證據(jù)運用的困惑。

根據(jù)中國司法實務的經(jīng)驗，被害人撤回指控、陳述反復、陳述概括且缺乏細節(jié)這三種情形，往往構成否定其陳述真實性的不利因素。

然而，兒童的認知和心理尚不成熟，容易屈服于外部壓力，若因兒童被害人的陳述出現(xiàn)上述三種情形便排除，會使原本證據(jù)就薄弱的案件更難以獲得有效的追訴。

近年來，司法機關開始發(fā)力，希望在辦理個案時最大限度實現(xiàn)對未成年人的保護。入選2018年度中國十大影響性訴訟的“齊某強奸、猥褻女童，最高檢抗訴案”即為一例。

2011年夏天至2012年10月，齊某在擔任某小學班主任期間，在學校辦公室、教室等處多次對兩名10歲女童實施奸淫、猥褻，還在女生集體宿舍等地多次猥褻5名12歲以下女童各一次。

該案歷經(jīng)三級法院五次審理。某市中級法院一度以強奸罪、猥褻兒童罪判處齊某無期徒刑，齊某上訴后，省高院將量刑改為有期徒刑十年。最高檢提起了抗訴。

在最高法庭審期間，齊某及辯護人仍堅持事實不清、證據(jù)不足的辯護意見，理由便是認定犯罪的直接證據(jù)只有被害人陳述，且被害人陳述前后有矛盾、不一致，“其中一個被害人在第一次陳述中只講到被猥褻，第二次又講到被強奸”。

出庭檢察員答辯稱，齊某性侵次數(shù)多、時間跨度長，被害人年齡小，前后陳述有些細節(jié)上的差異和模糊是正常的，恰恰符合被害人的記憶特征，且被害人對基本事實和情節(jié)的描述是穩(wěn)定的，有的被害人雖然在第一次詢問時沒有陳述被強奸，但在此后對沒有陳述被強奸的原因做了解釋，即當時學校老師在場，不敢講，這一理由符合孩子的心理。

2018年7月，最高法終審判決齊某犯強奸罪、判處無期徒刑，犯猥褻兒童罪、判處有期徒刑十年，執(zhí)行無期徒刑。最高檢法律政策研究室副主任李文峰點評稱，最高法院對齊某案的改判說明，對性侵兒童犯罪案件證據(jù)的審查判斷，要根據(jù)兒童的身心特點，按照有別于成年人的標準予以判斷。

齊某案也被最高檢列為指導性案例。李文峰稱，實踐中，已經(jīng)有多起案件參照該指導性案例作出判決。

3

男童被“強奸” 易受刑法“另類歧視”？

針對性侵未成年人的行為，中國的立法者顯然對保護女童傾注了更多心血。一些男童受到性侵后，作案者受到的懲罰相對“有限”。

2017年5月，江蘇省常州市法院發(fā)布保護未成年人合法權益的十大案例，其中一起案例的受害者即為男童。該案中，常州市一名中學女教師黃某與其班上一男學生多次發(fā)生性關系，法院判黃某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。

辦案法官向媒體介紹，因為強奸罪侵犯的對象是婦女，這名女教師的行為不構成強奸罪。當時輿論評價，這反映了中國刑法的“另類歧視”，與強奸幼女最高可判死刑的懲罰力度相比，“強奸”男童只能以猥褻兒童罪論處，震懾力明顯不足。

具體到黃某案，因黃某有自首情節(jié)，自愿認罪且無前科，判三年屬于從輕處罰。

但性別中立主義立法有一項優(yōu)勢，即可加強對男童的保護。羅翔介紹，由于“強奸”這個罪名本身預設了女性的被害地位，一些地方已修改罪名，試圖用中性的詞語進行替代。如美國有些州將強奸罪修改為性侵犯罪（sexual assault）、性攻擊罪（sexual battery）或犯罪性性行為罪（criminal sexual conduct）。

另一方面，法律開始承認女性對男性，或同性之間的性侵犯，不再認為性侵犯的被害人只能由女性構成。如德國1998年新刑法典將1975年刑法典中的“強迫婦女”修改為“強迫他人”，中國臺灣地區(qū)1999年刑事相關規(guī)定亦將強制性交罪的對象由“婦女”修改規(guī)定為“男女”。中國大陸刑法也開始吸收性別中立主義的立法，2015年通過的刑法修正案（九）已把強制猥褻、侮辱婦女罪修改為強制猥褻、侮辱罪，男性也可以成為該罪的被害人。

不過“強奸罪”尚未作出相應改變。有些男童被“強奸”的案例中，若情節(jié)惡劣以至于猥褻兒童罪的十五年最高量刑都“不夠用”，法官通常會采取猥褻兒童罪和故意傷害罪等數(shù)罪并罰的方式定罪量刑。

有研究者指出，須從立法層面完善對男性未成年人性權利的保護。

4

立案的只是冰山一角

前述未成年人保護的困境，大多由進入司法程序的性侵兒童案件所暴露。事實是，當性侵未成年人的行為發(fā)生后，能進入司法程序的只是冰山一角。

“孩子被侵害后，報警的可能性非常小。”中國政法大學青少年犯罪與少年司法研究中心主任皮藝軍說，相當一部分兒童沒有防性侵意識，缺乏辨識能力，加上性侵兒童案常是熟人作案，如家庭成員、老師等，“對孩子來說，這些人是他們敬畏的對象”。

為解決性侵未成年人案件隱蔽性高的難題，國際通行做法是建立強制報告制度，即規(guī)定所有與未成年人有密切接觸的機構和個人，在發(fā)現(xiàn)未成年人受到侵害時，都有及時制止并報告的義務。

目前，上海、浙江、湖北等地已經(jīng)通過地方性法規(guī)建立了強制報告制度，“比如老師、醫(yī)生等，如果發(fā)現(xiàn)有兒童被侵害卻不報告，他要承擔行政后果。”上海市法學會未成年人法研究會副秘書長田相夏告訴南方周末記者，他認為地方的先行探索亟須得到上位法的支持。

一些受害者的監(jiān)護人選擇了沉默，但另一些監(jiān)護人去報案時，卻時常會發(fā)現(xiàn)公安機關不愿立案。

“立案難是處理這類案件的第一大難點?！比珖蓞f(xié)未成年人保護專業(yè)委員會主任佟麗華對南方周末記者說，法律規(guī)定要有基本的證據(jù)，公安機關才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，“孩子年齡小，哪懂得保存證據(jù)？”

佟麗華正在處理的兩起案件，初期公安機關都不想立案，其中一起引發(fā)受害人母親長期上訪，最后是援助律師幫助她在省公安廳長接訪時去反映問題，引起廳長的重視才立案。

佟麗華建議，可以參照公安機關“凡是接到拐賣婦女兒童的報案必須立案”這一經(jīng)驗，在未成年人保護法中也明確規(guī)定，凡是接到兒童被性侵害的報案、控告、舉報的，公安機關要馬上立案，立即開展刑事偵查工作。

“公安機關立案后，如果通過刑事偵查發(fā)現(xiàn)證據(jù)充分，再向檢察機關移送。如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)確實不足，那就撤案，不要因此影響對公安機關的考核。”佟麗華還建議，針對性侵未成年人案件，要改變公安機關在立案后撤案即作消極評價的考核體系，解決公安機關的后顧之憂。

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